Création du contrat de travail
Médecin libéral
Auteur : Elsa KARSENTY - Mis à jour le 04/05/2012
Auteur : Elsa KARSENTY - Mis à jour le 04/05/2012
Quelles sont les formalités à respecter avant l’embauche et quels sont les points importants dans la création du contrat de travail ?
La déclaration unique d'embauche
La déclaration unique d'embauche peut être réalisée directement sur le site Internet http://www.due.fr
Les formalités obligatoires liées à l'embauche doivent être effectuées sur un support unique, la déclaration unique d'embauche (DUE).
Elle doit être remplie par l'employeur et adressée à l'URSSAF avant toute embauche, et ce, quelles que soient la durée et la nature du contrat de travail envisagé.
À défaut de déclaration, l'employeur encourt diverses sanctions, notamment pénales et administratives pour dissimulation d'emploi salarié.
Un salarié peut demander, par écrit, aux services compétents en matière de travail dissimulé (police judiciaire, direction générale des impôts, inspection du travail…) si son employeur a accompli la déclaration préalable à l'embauche le concernant. La réponse interviendra dans les 30 jours qui suivent sa demande.
La déclaration préalable doit être réalisée avant la mise au travail effective du salarié.
Elle s'effectue au plus tôt huit jours avant l'embauche et au plus tard dans l'instant qui précède cette embauche, selon le moyen utilisé.
L'employeur procède à la déclaration en utilisant, au choix, le minitel, la télécopie, la lettre recommandée avec avis de réception ou Internet.
Si l’employeur choisit la lettre recommandée, celle-ci devra être postée au plus tard le dernier jour ouvrable précédant l'embauche, le cachet de la poste faisant foi.
Dans tous les cas, l'URSSAF adresse à l'employeur, dans les cinq jours ouvrables, un accusé de réception comportant un volet détachable à remettre au salarié.
S'il constate une erreur dans les mentions portées sur l'accusé de réception, l'employeur dispose d'un délai de deux jours pour en demander la rectification à l'URSSAF.
Lorsque le salarié est de nationalité étrangère, il faut vérifier avant l'embauche que l'intéressé possède une autorisation de travail en cours de validité.
Lors de l'embauche, l'employeur doit remettre au salarié:
Toutefois, l'employeur est dispensé de ces formalités s'il établit, dès l'embauche, un contrat de travail qui comporte l'identification de l'URSSAF et qui rappelle que le salarié dispose d'un droit de consultation et de rectification des données informatisées le concernant (Loi informatique et libertés).
Autres formalités
- Procéder à la visite médicale d'embauche, avant l'expiration de la période d'essai.
Si l'intéressé est soumis à une surveillance médicale spéciale (travailleur handicapé, personne affectée à certains travaux, travailleur de nuit, femme enceinte…) la visite médicale doit avoir lieu avant l'embauche.
- Organiser la formation à la sécurité. Il s'agit de d’instruire sur les précautions à prendre afin d'assurer sa propre sécurité et celle des autres. Si le salarié est exposé à des travaux dangereux, sa formation doit être renforcée.
Les exigences requises pour la rédaction et le contenu du contrat de travail sont très différentes selon que le salarié est à temps complet ou à temps partiel.
Ainsi, lorsque le salarié est à temps complet, l’employeur n’a pas l’obligation (ni même intérêt) de contractualiser les horaires de travail (la contractualisation de l’horaire étant l’opération qui consiste à préciser dans le contrat de travail l’heure de début et de fin d’activité pour chaque jour travaillé).
En effet, si l’horaire est contractualisé, une modification de celui-ci suppose alors qu’un avenant contractuel soit établi et signé par le salarié, alors que s’il n’est pas contractualisé, l’employeur pourra modifier la répartition de cet horaire sans l’accord du salarié, la cour de Cassation considérant que cette possibilité découle du pouvoir de direction de l’employeur.
A contrario, le contrat de travail des salariés à temps partiel doit mentionner la qualification, les éléments de la rémunération, la durée du travail ainsi que sa répartition, les conditions de la modification de cette répartition, de même que les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées au salarié ainsi que les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires (article L 212-4-3 du code du travail).
L’employeur qui emploie un salarié à temps partiel sans avoir conclu un contrat écrit ou en en ayant conclu un ne comportant pas la répartition de la durée du travail de référence ainsi que le volume d’heures complémentaires est passible de l’amende prévue pour les contraventions de 5ème classe.
La même peine s’applique en cas de dépassement du plafond légal ou conventionnel d’heures complémentaires.
Heures complémentaires: quelle limite ?
Rappelons que, à la différence d’un salarié à temps complet qui peut effectuer des heures supplémentaires, un salarié à temps partiel pourra effectuer des heures dites « complémentaires ».
S’agissant des heures complémentaires, le code du travail fixe une double limite à l’accomplissement d’heures complémentaires ( L 122-4-3 al. 2 ) : le nombre d’heures complémentaires effectuées au cours de la même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au 1/10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat.
Certaines conventions collectives prévoient toutefois la possibilité d’accomplir des heures complémentaires dans la limite du tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat.
Les heures complémentaires accomplies dans la limite du 1/10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail sont rémunérées sans majoration; les heures complémentaires accomplies au-delà de la limite de 10% de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat sont majorées de 25%.
Le salarié effectuant des heures de travail au-delà de la limite légale ou conventionnelle applicable aux heures complémentaires peut être fondé à réclamer, en sus du paiement de ses heures, des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ce dépassement (Chambre Sociale de la Cour de Cassation – 27 février 2001, RJS 5/01 n° 687).
En outre, en cas d’utilisation régulière d’heures complémentaires sur une période de 12 semaines consécutives ou durant 12 semaines au cours d’une période de 15 semaines, le salarié est en droit d’exiger que son contrat de travail soit modifié et que soit ajouté à son temps de travail initial le volume horaire moyen effectué au cours de cette période ( sous réserve d’un dépassement moyen hebdomadaire d’au moins deux heures ).
La répartition du temps de travail du salarié à temps partiel
Par ailleurs, le contrat de travail doit bien préciser la répartition hebdomadaire ou mensuelle du temps de travail.
Ainsi, si le cadre hebdomadaire a été retenu, le contrat doit comporter la mention du temps de travail hebdomadaire et la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine.
En cas de temps partiel dans le cadre mensuel, doivent figurer dans le contrat la durée mensuelle de travail et la répartition des heures de travail entre les semaines.
Cette formule autorise une répartition inégale de la durée du travail entre les différentes semaines du mois et permet une organisation du travail comportant des semaines à temps complet et des semaines non travaillées, à condition qu’une telle organisation se répète d’un mois sur l’autre (circulaire DRT 4 du 21-4-1994).
Cela étant, il existe également une possibilité d’aménagement du temps partiel sur l’année.
Il s’agit du temps partiel modulé qui consiste à faire varier sur tout ou partie de l’année la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail stipulée au contrat.
Mais cette formule doit impérativement avoir été prévue par une convention collective ou un accord collectif étendu, voire un accord d’entreprise.
La convention ou l’accord peuvent ainsi prévoir le versement chaque mois d’une rémunération mensualisée indépendante de l’horaire réellement effectué, dont elle fixe les modalités de calcul (l’accomplissement d’heures complémentaires n’est toutefois pas prévu dans le cadre du temps partiel modulé).
Modification de l'horaire quotidien et répartition du temps de travil du salarié à temps partiel
Il importe de rappeler, ainsi que l’a précisé la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe du 18 juillet 2001 ( n°99-45.076 ), qu’ « à défaut de clause contractuelle expresse fixant un horaire de travail quotidien, le changement de l’horaire de la journée de travail d’un salarié à temps partiel, relève en principe du pouvoir de direction de l’employeur »;
A l’inverse, lorsque les horaires de travail sont contractualisés, le changement d’horaires s’analyse en une modification du contrat de travail, qui, pour prendre effet, suppose le consentement explicite du salarié.
Le refus du salarié d’accepter la modification ne constitue donc pas une faute.
En outre, qu’il y ait ou non une clause contractuelle envisageant la modification de la répartition des horaires, le passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail ( Cassation Sociale 5 juin 2001, n°98-44782 , Bull. Civ.V).
L’article L 212-4-3 alinéa 1 du Code du travail précise par ailleurs que le contrat de travail doit définir les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition hebdomadaire ou mensuelle du temps de travail peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification.
Auparavant, la Cour de Cassation avait déjà jugé qu’étaient nulles les clauses prévoyant la faculté de modification en fonction « des circonstances », ou des « nécessités de service » ( Cass. Soc. 7/7/98 , RJS 10/98 n°1312 et Cass Soc 6/4/99, RJS 5/99 ).
A fortiori, la modification est soumise à un délai légal de prévenance de 7 jours ( qui peut être fixé à 15 jours par certaines conventions collectives, ou au contraire, ramené à 3 jours par convention collective ou accord d’entreprise, s’il est prévu une contrepartie en faveur des salariés ).
Le contrat à durée déterminée se définit comme un contrat comportant un terme et qui prend fin par son arrivée.
Dans la mesure où pour les salariés de statut de droit privé, le mode de recrutement de droit commun est le contrat de travail à durée indéterminée les conditions de recours au contrat à durée déterminée ont été, pour leur part, strictement réglementées.
Le recours au contrat de travail à durée déterminée n’est possible que dans les cas expressément prévus par la loi. Il existe aussi des situations pour lesquelles il est interdit d’embaucher un salarié par un contrat à durée déterminée.
Les cas de recours au contrat à durée déterminée:
Le contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans les cas suivants:
- le remplacement d’un salarié temporairement absent:
Un contrat à durée déterminée peut être conclu pour le remplacement d’un salarié en cas d’absence, de passage provisoire à temps partiel ou de suspension de son contrat de travail ne résultant pas d’un conflit collectif de travail. Le contrat est suspendu si le salarié est encore rattaché contractuellement à l’entreprise.
Exemples: formation, grossesse…
Ainsi, en cas rupture d’un contrat à durée indéterminée suite à une démission ou un licenciement d’un salarié, on ne peut le remplacer en mettant en place un contrat à durée déterminée. Il ne faut jamais précariser un poste de l’entreprise. De même, on ne peut le remplacer par un contrat à durée déterminée puis le faire passer en contrat à durée indéterminée. Ceci reviendrait à mettre en place une période d’essai déguisée.
Par ailleurs, quel que soit le cas de remplacement invoqué, le nom du salarié remplacé doit figurer dans le contrat de travail. A défaut, le contrat sera requalifié en contrat à durée indéterminée.
Enfin, dans un arrêt récent du 28 juin 2006, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que l’employeur doit conclure autant de contrats de remplacement qu’il y a de salariés à remplacer, sous peine de requalification en contrat à durée indéterminée.
- l’accroissement temporaire d’activité:
Un contrat à durée déterminée peut être conclu en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. Ce cas de recours vise: l’augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise, l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise, la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation.
- les emplois à caractère saisonnier:
Il s’agit de travaux qui sont normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs et qui sont effectués pour le compte d’une entreprise exerçant des activités obéissant aux mêmes variations. Il s’agit de branches d’activité avec des périodes de rupture de l’activité.
Exemple: agriculture, industries agro-alimentaires, tourisme…
Par ailleurs, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour la réalisation de travaux de vendange.
- poste amené à disparaître:
Un contrat à durée déterminée peut être conclu en cas de départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail.
Ainsi, à titre exceptionnel, l’employeur peut recruter un salarié en contrat à durée déterminée sur un poste préalablement en contrat à durée indéterminée si le poste est amené à disparaître. La suppression du poste doit intervenir dans un délai de 24 mois.
- Attente de l’entrée en service du salarié recruté par contrat à durée indéterminée:
On peut faire appel à un salarié embauché par contrat à durée déterminée ou à un intérimaire pour occuper soit un emploi vacant, soit un emploi nouvellement créé, lorsque le salarié recruté pour occuper ce poste de travail n’est pas immédiatement disponible.
Le salarié doit avoir été effectivement recruté par un contrat à durée indéterminée et le contrat à durée déterminée doit être justifié par l’attente de son entrée en service.
- les contrats d’usage: article 121-2 du code du travail
Dans certains secteurs d’activité dont la liste est fixée par décret, il est possible de recourir à des contrat à durée déterminée pour pourvoir des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas conclure de contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité et du caractère temporaire de ces emplois.
Exemple: activités de spectacles, audiovisuel, restauration…
La loi ne prévoit pas de prime de précarité pour les contrats d’usage mais les conventions collectives peuvent en prévoir.
- les contrat à durée déterminée de type particulier créés pour favoriser l’embauche:
Ces contrats à durée déterminée ont été mis en place par loi Borloo du 18 janvier 2005 pour favoriser l’embauche de certaines catégories de personnes sans emploi.
Dans le secteur non marchand, l’employeur peut recourir au contrat d’avenir pour les bénéficiaires de minima sociaux ou au contrat d’accompagnement dans l’emploi pour les personnes rencontrant des difficultés sociales et professionnelles d’accès à l’emploi.
Dans le secteur marchand, l’employeur peut recourir au contrat initiative emploi pour les personnes sans emploi rencontrant des difficultés et au contrat insertion -revenu minimum pour les bénéficiaires de minima sociaux.
Le contrat à durée déterminée sénior est ouvert à toute personne âgée de plus de 57 ans inscrite comme demandeur d’emploi depuis plus de trois mois ou bénéficiant d’une convention de reclassement personnalisée.
- complément de formation professionnelle:
L’entreprise peut également conclure un contrat à durée déterminée lorsqu’elle s’engage à assurer un complément de formation professionnelle.
Un tel contrat peut être conclu avec les candidats effectuant un stage en vue d’accéder à un établissement d’enseignement, élèves ou anciens élèves d’un établissement d’enseignement effectuant un stage d’application, étrangers venant en France en vue d’acquérir un complément de formation professionnelle, bénéficiaires d’une aide financière individuelle à la formation par la recherche et salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle prévu par la législation sur les travailleurs handicapés ou la législation sur les accidents du travail.
Les interdictions de recourir au contrat à durée déterminée:
Le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (article L 122-1 du code du travail).
- pour effectuer des travaux particulièrement dangereux sauf dérogation accordée par le directeur départemental du travail et de l’emploi.
(voir arrêté du 8 octobre 1990)
- pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d’un conflit collectif de travail. Exemple: gréviste.
- la conclusion de contrats précaires successifs sur le même poste:
A l’expiration d’un contrat à durée déterminée, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, à un contrat à durée déterminée, avant l’expiration d’une période égale:
- au tiers de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si cette durée est au moins égale à 14 jours
- à la moitié de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si cette durée est inférieure à 14 jours.
(article L 122-3-11 du code du travail)
Le délai devant séparer deux contrats précaires successifs est calculé en jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement.
Tout contrat à durée déterminée conclu en méconnaissance de cette règle est réputé à durée indéterminée et donne lieu à l’application de sanctions pénales.
Cependant, ce délai d’attente n’est toutefois pas imposé dans certains cas: nouvelle absence du salarié remplacé, rupture anticipée du fait du salarié, travail saisonnier ou emploi d’usage, contrat conclu dans le cadre de la politique de l’emploi…
- la conclusion de contrats successifs avec le même salarié:
La règle suivant laquelle le contrat devient à durée indéterminée si la relation contractuelle se poursuit à l’échéance du terme du contrat à durée déterminée ne fait pas obstacle à la conclusion, avec le même salarié, de contrats à durée déterminée successifs lorsque ceux-ci sont conclus pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, pour des emplois à caractère saisonnier ou pour des emplois d’usage.
Cependant, les contrats de date à date ne peuvent en principe être conclus pour une durée supérieure à 18 mois, renouvellement compris (article L 122-1-2-II).
- pour accroissement temporaire d’activité, dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique:
Les postes auxquels s’applique cette interdiction sont ceux concernés par le licenciement. Cependant, l’interdiction n’est pas applicable lorsque la durée du contrat non susceptible de renouvellement n’excède pas trois mois.
Il faut souligner que le motif de recours au contrat à durée déterminée doit nécessairement figurer dans le contrat conclu avec le salarié. A défaut, le salarié pourrait demander la requalification en contrat à durée indéterminée directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, sans le préalable du bureau de conciliation.
